Ειρ.Καλαμ. 5/2016
Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 38, 44, 63 παρ. 1-5, 63Α, 94 του Ν. 3026/1954 «περί του Κώδικα Δικηγόρων», όπως ισχύουν, σε συνδυασμό με αυτές των αρθρ. 648 επ., 713 επ. του ΑΚ, σαφώς συνάγεται, ότι η κατ' εξαίρεση επιτρεπόμενη στο δικηγόρο παροχή νομικών υπηρεσιών με πάγια αμοιβή, ρυθμίζεται από τον ως άνω κώδικα Δικηγόρων και συμπληρωματικώς από τους περί ανεξαρτήτων υπηρεσιών ορισμούς του ΑΚ και τους περί εντολής κανόνες αυτού, εφόσον δεν αντίκειται στο δημόσιο χαρακτήρα αυτής της σχέσεως. Δεν μπορεί δε, η παραπάνω παροχή υπηρεσιών από δικηγόρους, να αποτελέσει αντικείμενο σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, καθόσον η σχέση αυτή θεωρείται και είναι σχέση απόλυτης εμπιστοσύνης, και συνάπτεται με σύμβαση ιδιόμορφης έμμισθης εντολής, η οποία λογίζεται πάντοτε ως σύμβαση αορίστου χρόνου (ΟλΑΠ 25/2002 ΕλλΔνη 43, 1019-149/2006, ΕφΑΘ 1715/2004 ΕλλΔνη 2006.1105, ΕφΘεσσαλ 1535/2006 Αρμ. 2006, 1352). Ο χαρακτήρας της σύμβασης αυτής ως έμμισθης εντολής δεν μεταβάλλεται στην περίπτωση που ο δικηγόρος συμβάλλεται με Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου. Οι δε αναφυόμενες διαφορές δεν αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας, αλλά υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 3 Συντάγματος και αρθρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ και οι οποίες εκδικάζονται κατά τη διαδικασία των διαφορών για τις αμοιβές από εργασία (ΟλΑΠ 11/2002 ΕλλΔνη 2002.689, ΑΠ 50/2000 ΑρχΝ 2000.566, 85/1999 ΔΕΝ 1999.1508, ΕφΘεσ 1535/2006, ΕφΑθ 8804/2004 ΕλλΔνη 2005. 1139, ΕφΑΘ 1715/2004, ΝΟΜΟΣ, Παπαχατζή «Η επέκταση της δικαιοδοσίας των Διοικητικών Πρωτοδικείων και Εφετείων στις διαφορές από διοικητικές συμβάσεις» στο ΝοΒ 32.1201). Αντίκειται δε στην δια του Κώδικα Δικηγόρων επιδιωκόμενη και με πολλές διατάξεις περιφρουρούμενη αξιοπρέπεια και ιδιάζουσα ανεξαρτησία του δικηγορικού λειτουργήματος η επιβολή στον δικηγόρο και η αποδοχή από αυτόν υποχρεωτικού ωραρίου απασχόλησης και μάλιστα εκείνου που ισχύει για το υπαλληλικό προσωπικό του εντολέα, έστω και αν παρέχει τις υπηρεσίες του με πάγια ετήσια ή μηνιαία αντιμισθία (ΕφΑΘ 2402/1987 ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 871/1970 Αρμεν. ΚΔ' 794 επ.). Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 165 παρ. 5 του Ν. 3584/2007 (Κώδικας κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων), οι δικηγόροι που προσλαμβάνονται στους Δήμους με σχέση έμμισθης εντολής υποχρεούνται σε παροχή υπηρεσίας στο κατάστημα του οικείου Δήμου για χρόνο που ανταποκρίνεται στις εκάστοτε υπάρχουσες υπηρεσιακές συνθήκες, εφόσον δεν παρίσταται ανάγκη παράστασης ενώπιον δικαστικών ή διοικητικών αρχών. Τέλος από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653 και 656 ΑΚ, οι οποίες έχουν εφαρμογή και στην περίπτωση της έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία που συνδέει τον δικηγόρο με τον ΟΤΑ, προκύπτει ότι ο εργοδότης, διαθέτοντας, με βάση το διευθυντικό του δικαίωμα, την εξουσία να ρυθμίσει όλα τα θέματα που άπτονται στην οργάνωση και λειτουργία της επιχειρήσεως του για την επίτευξη των σκοπών της, δεν έχει κατ' αρχήν, εκτός από αντίθετη συμφωνία, υποχρέωση να απασχολεί το μισθωτό και η μη αποδοχή εκ μέρους του των προσφερόμενων υπηρεσιών του δεν έχει κατά τις διατάξεις αυτές άλλες συνέπειες, εκτός από εκείνες που επέρχονται από την υπερημερία του. Η κατ' αρχήν, όμως, νόμιμη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί την εργασία του μισθωτού καθίσταται παράνομη, όταν υπερβαίνει προφανώς τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ και αποβαίνει έτσι καταχρηστική, όπως όταν εντελώς αδικαιολόγητα επηρεάζει την αμοιβή του εργαζόμενου ή θίγει άλλα υλικά ή ηθικά συμφέροντα αυτού για την αποδοχή των υπηρεσιών του, ή επιφέρει χωρίς λόγο προσβολή της προσωπικότητας του κατά τα άρθρα 59, 914 και 932 ΑΚ, οπότε παρέχεται σε αυτόν αξίωση για την άρση της προσβολής και την παράλειψη της στο μέλλον, καθώς και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. 1264/82, που επιβάλλει στον εργοδότη, με απειλή ποινικών κυρώσεων, την υποχρέωση για πραγματική απασχόληση του εργαζόμενου, αναφέρεται στην εξαιρετική περίπτωση που ο εργαζόμενος απολύθηκε και η απόλυση του κρίθηκε άκυρη με δικαστική απόφαση. Αλλά και τότε, η υποχρέωση αυτή δεν ανακύπτει ως αυτόματη συνέπεια της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας, αλλά με τη συνδρομή των προεκτεθέντων περιστατικών (ΑΠ 998/2012, ΑΠ 362/2007, ΑΠ 1900/2005 όλες δημοσιευμένες στη ΝΟΜΟΣ).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αγωγή, ο ενάγων εκθέτει ότι είναι δικηγόρος Καλαμάτας, από τον Ιανουάριο του 1995 και ότι προσλήφθηκε από τον εναγόμενο, Δήμο, στις 23-4-2007 ως νομικός του σύμβουλος με σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια μηνιαία αντιμισθία. Ότι ενώ παρείχε στο ακέραιο τις δικηγορικές του υπηρεσίες για λογαριασμό του εναγομένου, Δήμου, εντούτοις ο εναγόμενος, επειδή αντέδρασε ο ενάγων, στην απαίτηση του για τήρηση συγκεκριμένου ωραρίου και για υποβολή αίτησης για λήψη κανονικής άδειας απουσίας, εξέδωσε πράξη περικοπής των αποδοχών του για πέντε (5) εργάσιμες ημέρες, με αριθμό 12808/3-6-2008, η οποία εκτελέστηκε από τον Δήμο αμέσως, με αποτέλεσμα να του γίνει η σχετική περικοπή και στις αποδοχές του του Μαΐου 2008, της τάξεως των 319,55 ευρώ και στα έξοδα κίνησης του Ιουνίου της τάξεως των 73,86 ευρώ δηλαδή συνολικά 393,41 ευρώ και στη συνέχεια ο εναγόμενος, Δήμος, κατήγγειλε τη σύμβαση έμμισθης εντολής που τους συνέδεε, με έγγραφο της 25-2-2009, όπως αυτό επιδόθηκε στις 05-03-2009. Ότι η προσβαλλόμενη από τον ενάγοντα πράξη περικοπής των αποδοχών του είναι παράνομη και άκυρη, για τους λόγους που ειδικότερα εκτίθενται στην αγωγή και ιδίως διότι δεν του δόθηκε ποτέ το, κατά το Σύνταγμα και τον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, δικαίωμα του στην προηγούμενη διοικητική του ακρόαση και λόγω ανυπαρξίας νομοθετικών ρυθμίσεων επιτρεπτικών της πράξεως περικοπής αποδοχών στους δικηγόρους των Δήμων κατά παραβίαση του άρθρου 25§1 του Συντάγματος. Με βάση το ιστορικό αυτό ο ενάγων, ζητεί, κατ' εκτίμηση του όλου περιεχομένου της αγωγής, να αναγνωρισθεί ότι είναι άκυρη η πράξη περικοπής αποδοχών υπ. αριθμ. 12808, που εξέδωσε σε βάρος του ο Δήμαρχος Καλαμάτας στις 03-06-2008 και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος: α) να του καταβάλλει το ποσό των αποδοχών Μαΐου 2008 (319,55 ευρώ) και των εξόδων κίνησης Ιουνίου 2008 (73,86 ευρώ) που του περιεκόπησαν, ίσο με 393,41 ευρώ, με τους νόμιμους τόκους από την ημέρα πραγματοποίησης της περικοπής των αποδοχών του από τον Δήμο, άλλως από την επίδοση της αγωγής και β) να του καταβάλλει 6.000 ευρώ ως αποζημίωση για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης του, ισχυριζόμενος ότι η πράξη περικοπής αποδοχών τον έχει προσβάλει υλικά και κυρίως ηθικά και ως δικηγόρο και ως εκπαιδευτικό νομικών μαθημάτων, για μια συναπτή πενταετία περίπου, το δε ως άνω ποσό νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής. Επιπρόσθετα, ζητεί να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινώς εκτελεστή και τέλος, ζητεί να καταδικασθεί ο εναγόμενος στη δικαστική του δαπάνη.
Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα, η αγωγή αρμοδίως καθ' ύλην και κατά τόπον εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 14 παρ. 1, 25 και 663 επ. Κ.Πολ.Δ.), κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρα 663 έως 676 ΚΠολΔ), απορριπτόμενης της παραδεκτά προβαλλόμενης από τον εναγόμενο ενστάσεως περί αναρμοδιότητας του προς εκδίκαση της ένδικης αγωγής, λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο νομικό σκέλος της παρούσας απόφασης και είναι ορισμένη και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 63§§4,5 του Κώδικα Δικηγόρων (ΝΔ 3026/1954), σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 648 επ. και 713 επ. ΑΚ, καθόσον, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες νομικές σκέψεις, η συνδεόμενη τον ενάγοντα με τον εναγόμενο σχέση, φέρει τον χαρακτήρα της έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία, δεδομένου ότι είναι ασυμβίβαστη η παροχή εξαρτημένης εργασίας από δικηγόρο, τις διατάξεις των άρθρων 361, 281, 345, 346, άρθρο 21 του Δ/τος της 26-6/10-7-1944 «περί κωδικός των νόμων περί δικών του Δημοσίου», η οποία κατ' άρθρο 109§2 ΕσΝΑΚ, διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ και ισχύει και για τους Ο.Τ.Α. (άρθρο 3 του Ν.Δ. 31/1968 και άρθρο 276 παρ. 3 του Ν. 3463/2006) (Α.Π. 145/2006 ΔΣΑ, ΟλΑΠ 7/2000 ΔΕΝ 2002, σελ. 233, ΟλΑΠ 3/2006, Α.Π.1866/2008, Εφ θεσ. 1671/2007 ΔΣΑ), 932 ΑΚ και 176 ΚΠολΔ, πλην του αιτήματος να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινώς εκτελεστή, το οποίο είναι μη νόμιμο και κατά συνέπεια πρέπει να απορριφθεί, διότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 909 αρ.1 ΚΠολΔ: προσωρινή εκτέλεση δεν μπορεί να διαταχθεί κατά του Δημοσίου, των Δήμων και των Κοινοτήτων, η οποία (διάταξη), δεν εθίγη από το μεταγενέστερο Ν.2462/1997 (ΦΕΚ. Α' 25/26-2-1997) «Κύρωση του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα κλπ» (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ, Συμπλήρωμα 2001, άρθρο 909 αριθμ. 2, Στ. Σταματόπουλο, Αναγκαστική Εκτέλεση σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου, εκδ. 2000, σελ. 229 έως 258, Δίκη 31, σελ 169 έως 189).
Πρέπει συνεπώς η αγωγή να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της, χωρίς να απαιτείται για το παραδεκτό της συζητήσεως της η καταβολή δικαστικού ενσήμου (άρθρο 6§17 του Ν.2479/1997, που τροποποίησε το άρθρο 71 του ΕισΝ.Κ.Πολ.Δ.).
Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα του ενάγοντος, που εξετάστηκε στο ακροατήριο αυτό και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου (ο εναγόμενος δεν πρότεινε μάρτυρα προς εξέταση), από όλα τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα από τους διαδίκους έγγραφα, άλλα από τα οποία λαμβάνονται υπόψη αυτοτελώς και άλλα προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, τα όσα συνάγονται από τους εκατέρωθεν ισχυρισμούς των διαδίκων και από την εν γένει διαδικασία αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων, δικηγόρος Καλαμάτας την 23-4-2007, δυνάμει της με αριθμ. πρωτ. 8839/20-4-2007 απόφασης του Δημάρχου Καλαμάτας, προσελήφθη ως νομικός του σύμβουλος με σύμβαση έμμισθης εντολής ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και με πάγια μηνιαία αντιμισθία. Ο ενάγων κατά το χρονικό διάστημα της θητείας του στον εναγόμενο, Δήμο, εξέδιδε γνωμοδοτήσεις, συμμετείχε σε συσκέψεις υπηρεσιακών παραγόντων του Δήμου, πραγματοποιούσε παραστάσεις στα αρμόδια Δικαστήρια για υποθέσεις του Δήμου και γενικά υπηρετούσε τα συμφέροντα του Δήμου με ευσυνειδησία, ενώ εξάλλου ποτέ και από κανέναν δεν αμφισβητήθηκε η νομική του επάρκεια, ή η ποιότητα και η συνέπεια στην παροχή των νομικών του υπηρεσιών. Τον Αύγουστο του ιδίου έτους, ο εναγόμενος προέβη στην πρόσληψη ακόμη δυο δικηγόρων με σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία και με την υπ' αριθμ. πρωτ. 17953/06-08-2007 απόφαση του Δημάρχου Καλαμάτας ορίστηκε τετράωρη καθημερινή παρουσία για καθέναν από τους ως άνω δικηγόρους. Στη συνέχεια και επειδή σύμφωνα με τον εναγόμενο, υπήρξε τάση παράβλεψης των απορρεουσών από την απόφαση αυτή υποχρεώσεων, ο Δήμαρχος συναντήθηκε δυο φορές με τους δικηγόρους, όπου ζήτησε την απαρέγκλιτη εφαρμογή της απόφασης του και εν συνεχεία τους κάλεσε να προσδιορίσουν οι ίδιοι το ωράριο της τετράωρης παρουσίας τους στο κατάστημα του Δήμου, διαφορετικά το πρόγραμμα θα έπρεπε να το καταρτίσει ο Γενικός Γραμματέας. Οι δυο από τους δικηγόρους, ενώ δεν υπέβαλαν κάποια πρόταση, εντούτοις ο τρίτος δικηγόρος, ο ενάγων, κατέθεσε τις δικές του προτάσεις, οι οποίες όμως δεν έγιναν δεκτές από το Δήμαρχο. Ούτως καθορίστηκε από το Γενικό Γραμματέα πρόγραμμα, το οποίο προέβλεπε δύο βάρδιες δικηγόρου υπηρεσίας κάθε ημέρα, τρίτος δικηγόρος που δεν θα είχε βάρδια θα προσδιόριζε ελεύθερα το ωράριο του, με υποχρεωτική ωστόσο τετράωρη παρουσία του στο κατάστημα του Δήμου. Ο ενάγων όμως αρνήθηκε να ακολουθήσει το ως άνω πρόγραμμα, αντιδρώντας στην απαίτηση του εναγομένου, Δήμου, να τηρεί ωράριο και μάλιστα κυλιόμενο σε εβδομαδιαία βάση, συναφώς δε, και στην απαίτηση αυτού να υποβάλλει αίτηση λήψης κανονικής άδειας απουσίας από το δημοτικό κατάστημα, καθώς εκπλήρωνε στο ακέραιο τις υποχρεώσεις του ως δικηγόρος του Δήμου. Για το λόγο αυτό, ο Δήμαρχος Καλαμάτας εξέδωσε την υπ. αριθμ. πρωτ. 12808/3-6-2008 πράξη περικοπής αποδοχών του ενάγοντος για πέντε (5) εργάσιμες ημέρες, επικαλούμενος δε, τις διατάξεις των άρθρων 165 παρ. 6, 172 παρ. 5 και 173 του Ν. 3584/2007 και την από 2-6-2008 Εισήγηση του Γενικού Γραμματέα του εναγομένου, Δήμου, περί μη παροχής υπηρεσίας την Τρίτη 6, την Τετάρτη 7, την Παρασκευή 9, τη Δευτέρα 12 και την Τρίτη 27 Μαΐου 2008, ο Δήμαρχος αποφάσισε την περικοπή των αποδοχών του ενάγοντος που αντιστοιχούσαν σε πέντε (5) εργάσιμες ημέρες. Η απόφαση αυτή εκτελέστηκε από τον εναγόμενο, Δήμο, αμέσως, με αποτέλεσμα να γίνει η σχετική περικοπή στον ενάγοντα και στις αποδοχές του Μαΐου 2008, της τάξεως του ποσού των 319,55 ευρώ και στα έξοδα κίνησης του Ιουνίου της τάξεως των 73,86 ευρώ, ήτοι συνολικά 393,41 ευρώ. Συγκεκριμένα αποδείχθηκε ότι το ημερομίσθιο του ενάγοντος για το μήνα Μάιο 2018 υπολογίσθηκε σε ποσό 65,36 ευρώ επί 5 ημέρες περικοπής για εκείνο το μήνα, ήτοι συνολικά ποσό 316,05 ευρώ. Όσον αφορά το επίδομα εξόδων κίνησης, αυτό ήταν σταθερό για όλους τους δημοτικούς υπαλλήλους και τους δικηγόρους των δήμων και ανήρχετο σε ποσό 325 ευρώ μηνιαίως. Επομένως η περικοπή των αποδοχών, με την έννοια του μισθού και των τακτικών επιδομάτων, του ενάγοντος έγινε μόνον για τις αποδοχές του μηνός Μαΐου 2008, στη βάση του ημερήσιου χρηματικού ποσού συνολικών αποδοχών της τάξεως των 65,36 ευρώ, το οποίο ήταν ενιαίο και όμοιο και για όλες τις ημέρες του μήνα εκείνου, όπως δηλαδή και για τις ημέρες του μηνός Ιουνίου 2008, ενώ εξάλλου και το ποσό των 325 ευρώ ήταν ενιαίο για όλες τις ημέρες οποιουδήποτε μήνα. Εν συνεχεία, ο εναγόμενος. Δήμος, κατήγγειλε τη σύμβαση έμμισθης εντολής που τον συνέδεε με τον ενάγοντα με έγγραφο της 25-2-2009, που επιδόθηκε στις 05-03-2009. Σύμφωνα με το άρθρο 165 του Ν. 3584/2007 οι δικηγόροι που προσλαμβάνονται από τους Δήμους με σχέση έμμισθης εντολής υποχρεούνται σε παροχή υπηρεσίας στο κατάστημα του οικείου ΟΤΑ για χρόνο που ανταποκρίνεται στις εκάστοτε υπάρχουσες υπηρεσιακές συνθήκες, εφόσον δεν παρίσταται ανάγκη παράστασης ενώπιον δικαστικών ή διοικητικών αρχών. Η διάταξη αυτή σαφώς και δεν επιβάλλει την υποχρεωτική τήρηση ωραρίου εκ μέρους των δικηγόρων οι οποίοι συνδέονται με τον ΟΤΑ με σχέση έμμισθης εντολής. Η παροχή υπηρεσιών υπό καθεστώς ελεγχόμενου ωραρίου, υποχρεωτικού και εκ των προτέρων καθορισμένου, προσιδιάζει σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 63 του Κώδικα περί Δικηγόρων είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του δικηγόρου. Ωστόσο παρά την έλλειψη της υποχρέωσης αυτής, ο δικηγόρος οφείλει να παρέχει τις υπηρεσίες του στα γραφεία του εντολέα του, όχι μεν σε ωράριο υποχρεωτικό κατά τις ώρες εργασίας των υπαλλήλων αυτού (εντολέα του) και εκ των προτέρων καθορισμένο, αλλά σε χρόνο εύλογο και απαραίτητο, αναλόγως των υπαρχουσών αναγκών για την καταλληλότερη εξυπηρέτηση και διεκπεραίωση των δικαστικών και εξώδικων υποθέσεων του εντολέα του. Στην κρινόμενη υπόθεση αποδείχθηκε ότι ο ενάγων παρά την άρνηση του στην τήρηση καθημερινού ωραρίου, όπως και στην υποβολή αίτησης λήψης κανονικής άδειας απουσίας, ωστόσο ανταποκρινόταν στις υποχρεώσεις του έναντι του Δήμου και παρείχε τις υπηρεσίες του ακόμη και εκτός του επιβληθέντος από τον εναγόμενο ωραρίου, καθώς εργαζόταν για τις υποθέσεις του Δήμου και στο ιδιωτικό του γραφείο. Η δε απόφαση του Δημάρχου για καθημερινή τετράωρη παρουσία του κατά τις πρωινές ώρες στο κατάστημα του Δήμου θα καθιστούσε αδύνατη τόσο την εκ μέρους του ενάγοντος άσκηση ελεύθερης δικηγορίας, όσο και τις λοιπές νόμιμες επαγγελματικές δραστηριότητες του, οι οποίες, στην κρινόμενη υπόθεση, αφορούσαν το διδακτικό του έργο σε διάφορα εκπαιδευτικά ιδρύματα. Οι λοιποί δε ισχυρισμοί του εναγομένου ότι ο ενάγων ζητούσε να ορίζεται δικηγόρος μόνο σε διοικητικά δικαστήρια, ότι είχε ζητήσει την απαλλαγή του από χειρισμό υποθέσεων ή ότι είχε ζητήσει απαλλαγή του από όποιες υποθέσεις εκδικάζονταν Πέμπτη, αφενός μεν συνιστούσαν μεμονωμένα περιστατικά, αφετέρου δε, δεν συνιστούσαν άρνηση στην ανάθεση των καθηκόντων του, αλλά πρόταση προς τον εντολέα του για καλύτερη διεκπεραίωση των υποθέσεων του Δήμου, λόγω της εξειδίκευσης που είχε ο ενάγων στο Διοικητικό Δίκαιο, ενώ εξάλλου δεν υπήρξε κανένα συγκεκριμένο παράπονο από τον εναγόμενο για τη συνέπεια του ενάγοντος, πέραν της τήρησης του ωραρίου. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η αιτία έκδοσης της προσβαλλόμενης από τον ενάγοντα πράξης περικοπής των αποδοχών του, ήταν η άρνηση του στην τήρηση του ωραρίου, η οποία όμως, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, αντίκειται στον Κώδικα Δικηγόρων και στη συνδέουσα τους διαδίκους έννομη σχέση που έφερε το χαρακτήρα έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία και ασυμβίβαστη με την παροχή εξαρτημένης εργασίας από δικηγόρο. Επιπλέον, δεν προέκυψε ότι υπάρχει έρεισμα σε καμία διάταξη της κείμενης νομοθεσίας που να προβλέπει ή να υπονοεί, αναλογικά, την δυνατότητα επιβολής της κύρωσης αυτής, ήτοι της περικοπής αποδοχών σε βάρος δικηγόρων, αλλά την επιφυλάσσει σε βάρος μόνον δημοτικών υπαλλήλων, όχι όμως και των δημοτικών δικηγόρων, οι οποίοι (δικηγόροι), σημειωτέον, δεν λαμβάνουν «αποδοχές», αλλά «αμοιβή», συνιστάμενη σε «πάγια αντιμισθία» και «επιδόματα» και ως εκ τούτου η εν λόγω προσβαλλόμενη πράξη του Δημάρχου Καλαμάτας, που εξέδωσε σε βάρος του ενάγοντος κρίνεται άκυρη, ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης που να την επιτρέπει, ευθέως ή αναλογικά. Περαιτέρω, αναφορικά με την παραδεκτά προβαλλόμενη από την πληρεξούσια δικηγόρο του εναγομένου ένσταση της προβλεπομένης στο άρθρο 90§3 του Ν.2362/1995 διετούς παραγραφής των ενδίκων αξιώσεων του ενάγοντος κατ' αυτού, η οποία μάλιστα (παραγραφή) εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (άρθρο 94 εδ. δ' του ιδίου νόμου) λεκτέα είναι τα ακόλουθα: Ο Ν. 2362/1995 "περί Δημοσίου Λογιστικού Ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α' 247) ορίζει τα εξής: Άρθρο 90: 1. «Οποιαδήποτε απαίτηση κατά του Δημοσίου παραγράφεται μετά πενταετία, εφόσον από άλλη γενική ή ειδική διάταξη δεν ορίζεται βραχύτερος χρόνος παραγραφής αυτής». 3 «Η απαίτηση οποιουδήποτε των επί σχέση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου υπαλλήλων του Δημοσίου, Πολιτικών ή στρατιωτικών, κατ' αυτού, που αφορά σε αποδοχές ή άλλες κάθε φύσεως απολαβές αυτών ή αποζημιώσεις, έστω και αν βασίζεται σε παρανομία των οργάνων του Δημοσίου ή στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις παραγράφεται μετά διετία από της γενέσεως της». Άρθρο 91 εδ. α' «επιφυλασσομένης κάθε άλλης ειδικής διατάξεως του παρόντος, η παραγραφή οποιασδήποτε απαιτήσεως κατά του Δημοσίου αρχίζει από το τέλος του Οικονομικού Έτους μέσα στο οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξη αυτής...». Επισημαίνεται τέλος ότι οι διατάξεις των παραπάνω άρθρων εφαρμόζονται και στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 276 § 2 εδ. α' του Ν. 3463/2006 περί Δημοτικού και Κοινοτικού Κωδικός, για την παραγραφή των αξιώσεων κατά των οργανισμών αυτών. Ωστόσο οι εν λόγω διατάξεις αφορούν απαιτήσεις δημοτικών υπαλλήλων και υπαλλήλων του Δημοσίου, όχι όμως και μη υπαλλήλων, ελευθέρων επαγγελματιών, δικηγόρων με σχέση έμμισθης εντολής, όπως είναι στην προκειμένη περίπτωση αυτή του ενάγοντος με τον εναγόμενο, Δήμο. Κατά συνέπεια, οι ένδικες αξιώσεις του ενάγοντος, ως απορρέουσες από σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια μηνιαία αντιμισθία και όχι από σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπόκεινται, σύμφωνα με τις διατάξεις που προεκτέθηκαν, σε πενταετή παραγραφή, η προθεσμία της οποίας εκκινεί από το τέλος του Οικονομικού Έτους μέσα στο οποίο γεννήθηκε η αξίωση και κατέστη δικαστικά επιδιώξιμη από τον ενάγοντα, ήτοι από την 1-1-2009. Η δε ένδικη αγωγή επιδόθηκε στις 28-11-2013 με την υπ' αριθμόν 1489β'/28-11-2013 έκθεση επιδόσεως της Δικαστικής Επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Καλαμάτας, ..., δηλαδή πριν τη συμπλήρωση της πενταετούς παραγραφής, η οποία διακόπηκε με την έγερση της ένδικης από 25-11-2013 αγωγής ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου. Ενόψει των ανωτέρω, οι ένδικες αξιώσεις του ενάγοντος δεν έχουν υποπέσει σε παραγραφή και συνεπώς πρέπει να απορριφθεί η παραδεκτά προβαλλόμενη από τον εναγόμενο σχετική ένσταση ως κατ' ουσίαν αβάσιμη. Συνακόλουθα, αποδείχθηκε ότι ο εναγόμενος οφείλει στον ενάγοντα το ποσό των αποδοχών που του περιεκόπησαν για το μήνα Μάιο 2008, ύψους 319,55 ευρώ και των εξόδων κίνησης Ιουνίου 2008, ύψους 73,86 ευρώ, ανερχόμενη συνολικά η οφειλή του εναγομένου προς τον ενάγοντα σε ποσό 319,55 + 73,86 = 393,41 ευρώ. Τέλος, ουδόλως αποδείχθηκε ότι η προσβαλλόμενη πράξη περικοπής των αποδοχών του ενάγοντος για πέντε εργάσιμες ημέρες έγινε υπό συνθήκες και περιστάσεις που να μπορούσαν να τον προσβάλλουν υλικά και κυρίως ηθικά καθώς και ως δικηγόρο και ως εκπαιδευτικό νομικών μαθημάτων για μια πενταετία, με συνέπεια να μην έχει προξενηθεί σε αυτόν ηθική βλάβη άξια αποκατάστασης, απορριπτόμενου, επομένως, του συναφούς αγωγικού κονδυλίου ως κατ' ουσίαν αβασίμου.
Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω, εφόσον αποδείχθηκε ότι η προσβαλλόμενη πράξη περικοπής των αποδοχών με αριθμό 12808/03-06-2008, που εξέδωσε ο Δήμαρχος Καλαμάτας σε βάρος του ενάγοντος είναι άκυρη, ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης που να επιτρέπει την έκδοση της σε βάρος δικηγόρου με σύμβαση έμμισθης εντολής, πρέπει η ένδικη αγωγή να γίνει εν μέρει δεκτή και ως κατ' ουσίαν βάσιμη και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, Δήμος, να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 393,41 ευρώ, με τους νόμιμους τόκους από την επίδοση της αγωγής. Τέλος τα δικαστικά έξοδα πρέπει να κατανεμηθούν ανάλογα με την έκταση της νίκης και ήττας των διαδίκων (άρθρο 178§1 Κ.Πολ.Δ., όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2§1 του Ν.2915/2001) και να καταδικαστεί ο εναγόμενος σε μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος, μειωμένα όμως, κατ' εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 307§2 του Π.Δ. 410/1995 «Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας», ήδη άρθρο 281§§1,2 του Ν.3463/2006 «Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων», όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.
(Δέχεται εν μέρει την αγωγή.)
http://analuseto.gr
0 σχόλια :
Δημοσίευση σχολίου
Παρακαλώ σχολιάστε κόσμια